該怎麼認定不能繼續履行勞動合同
1、《勞動合同法》第四十八條規定:用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同,勞動者要求繼續履行勞動合同的,用人單位應當繼續履行勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。雖然本規定採取的是繼續履行勞動合同優先的原則,但畢竟還規定了“勞動合同已經不能繼續履行的,用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金”,這就引起了用人單位的興趣和點燃了一絲希望。2、《中華人民共和國勞動合同法釋義》認爲:在有的情況下,勞動合同客觀上已經不能繼續履行了,如果原用人單位已經搬遷到外地、原工作部門已經被撤銷等,此時即使勞動者想繼續履行勞動合同也無法繼續,因此,在用人單位支付經濟賠償金後,勞動合同解除或終止。爲防止用人單從違法解除或者終止中獲益,實踐部門應對“勞動合同已經不能繼續履行”做限制性解釋,不能做寬泛解釋。3、實際情況是勞動者是否堅持要求單位繼續履行,單位是否堅持不履行。勞動者立場是,依法簽訂的勞動合同應當受法律保護,在勞動者沒有過錯的情況下,單位方不能只根據單方面的意願就解除,否則勞動合同就失去了意義。單位方立場是單位有自己的用人權,只要二倍賠錢就可以解除。雙方講的法律依據都是勞動合同法第48條,但立場完全相反。很多律師認爲勞動者要求繼續履行,還要看單位是否同意,只要單位不同意,就是“不能繼續履行”。勞動者認爲“勞動者要求繼續履行,單位應當履行”,法律有明確規定,而“單位是否願意接納”和“看單位是否同意”,並沒有法律這樣規定的。依據誰主張誰舉證的原則,勞動者並沒有主張“不能履行”,單位主張“不能履行”應當舉證證明,單位方認爲自己方“不願意繼續履行”的陳述就是證據,時間也從勞動合同期內拖到了勞動合同期外,單位方的這個陳述和時間因素多作爲證據,實際也被法院方採信。但也有的律師認爲,繼續履行是法律規定的強制履行,因爲單位本來就是解除違法,如果不支持強制履行,勞動者的合法訴求就不能實現,最終變成了只要單位支付兩倍賠償就可以解除,顯然違背了勞動合同法立法的本意。另外,勞動合同是有具體條款的,能不能履行不能一概而論,能履行的條款應當履行,實在不能履行的應當提供證據證明。依據最高法解釋,勞動爭議中解除辭退等由單位負舉證責任,勞動者要求繼續履行不負舉證責任,單位主張不能履行應提供證據證明。勞動者堅決不服,準備申請再審。
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